Le Code des 305 articles de Ranavalona II dans son article 263, stipule que les traditions et coutumes qui remontent loin dans le temps, restent des lois même si elles ne sont pas écrites.
En mai 1958, l’Assemblée représentative de Madagascar, dépositaire de l’embryon du
pouvoir législatif octroyé par la Loi-cadre aux territoires français d’Outre-Mer, pose le principe d’une codification des coutumes et de la procédure civile.
Quelques mois plus tard, l’Assemblée nationale législative demande au gouvernement « de tenir compte, dans la mesure du possible, des règles coutumières propices à chaque province ». Et ce, « en attendant l’extension et l’application à l’ensemble du pays d’une législation moderne, conforme à la volonté d’évolution et de progrès du peuple malgache ».
Selon Henri Raharijaona, premier président à la Cour d’Appel en 1968, quatre dispositions
fondamentales de la législation malgache maintiennent la coutume au même rang que la loi.
La première se trouve dans l’article 5 de la loi du 19 juillet 1961 créant la Cour suprême qui assimile la violation de la coutume à celle de la loi. Il reste à savoir si le juge du fond est souverain pour constater l’existence de la coutume. Mais d’après le conseiller à la Cour, Jules Ratsisalozafy, en 1963, « les décisions des juges du fond qui reconnaissent ou qui méconnaissent la coutume dans la cause qui l’aurait soumise, doivent passer à la censure de la Cour suprême ».
L’article 11 de l’ordonnance du 19 septembre 1962 portant dispositions générales du Droit privé précise également: « En cas de silence, d’insuffisance ou d’obscurité de la loi, le juge peut s’inspirer des principes généraux du Droit et, le cas échéant, des coutumes et traditions des parties en cause, à condition que ces coutumes et traditions soient certaines, parfaitement établies et ne heurtent en rien l’ordre public et les bonnes mœurs. »
Dans le domaine particulier des successions et donations, l’article 128 de la loi du 6 juillet 1968 précise que les règles coutumières non contraires continueraient de s’appliquer. Ainsi la coutume règle, par exemple, la tutelle et l’exercice de l’autorité  parentale sur les enfants nés hors mariage, le droit au tombeau, « plus généralement toute matière relevant des pouvoirs de conciliation ou d’arbitrage dévolus à certaines autorités publiques ou traditionnelles ».
La législation moderne comporte également des dispositions directement liées à la coutume, soit qu’elles renvoient expressément au Droit coutumier, soit qu’elles absorbent des institutions traditionnelles. C’est ainsi que l’ordonnance du 1er octobre 1962 sur le mariage renvoie aux règles coutumières pour déterminer les prohibitions du mariage entre cousins, entre parents ou entre alliés. Ce, pour définir les règles traditionnelles dont la violation peut justifier le divorce ou pour régler, sous réserve de l’intérêt des enfants, les problèmes de garde après le divorce. Dans la loi du 20 novembre 1963 sur la filiation, l’adoption, le rejet et la tutelle, le législateur renvoie aussi à la coutume pour désigner les personnes qui, selon les règles propres à chaque groupe ethnique et chaque famille, exercent l’autorité sur les enfants mineurs à défaut de leurs géniteurs.
De nombreuses institutions coutumières sont aussi « incorporées et consolidées » dans la loi moderne. Tel le droit reconnu à l’épouse de se retirer provisoirement de son foyer (misintaka). Selon l’ordonnance du 20 novembre 1943, « il s’agit historiquement d’une faculté donnée à l’épouse malheureuse en ménage- qui, sans avoir à se reprocher la moindre faute, peut au contraire invoquer des griefs à l’encontre de son mari- de se retirer chez ses parents pour mettre fin momentanément à une existence douloureuse, dans l’attente du retour à de meilleurs sentiments d’un mari repentant ». Il en est de même du rejet d’enfant, institution traditionnelle maintenue par la même loi avec toutefois des limites notables.
Néanmoins, « des coutumes conservées dans leur authenticité et érigées au rang de loi, il n’en reste en réalité que des éléments disparates, rejetés dans un domaine étroitement limité par le droit écrit, soumis quant à leur application à des conditions qui en restreignent la portée ». Elles s’appliquent en l’absence de textes ou pour suppléer l’insuffisance de la loi. Enfin, elles doivent être certaines et parfaitement établies (répétition constante, acceptation tacite du groupe social, durée d’application assez longue) et ne pas être contraires à l’ordre public, aux lois écrites et aux bonnes mœurs.

Texte : Pela Ravalitera – Photo : Archives personnelles